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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该法还对招投标活动作出了具体规范，并规定了违反规定的法律责任。
不注重对合同标的、数量、质量、价款等要素条款的审查，对合同性质为承揽、建设工程或合作表达模糊不清，对合同中重要条款细节未组织专业人员审查，计价标准、竣工结算、程序约定不明；或者合同条款权利义务约定明显不对等、不合理；未审查发包人是否已取得建设工程规划许可证等规划审批手续即与其签订合同等。这些问题可能导致合同履行过程中机械盲目施工，导致施工中变更、延期、质量问题等纠纷无法有效解决，同时也不利于后期工程结算，使建筑施工企业利益受损；甚至可能导致合同无效，进而影响工程的顺利进行和结算。
(1)《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。建设单位在签订建设工程合同前，应当注意审查建筑施工企业的资质及范围，以保障合同签订的有效性，有利于双方依据合同履行义务；
案例1 原告李某挂靠A公司，涉案工程系A公司承包后，交由李某实际进行施工，由A公司收取一定比例的管理费。工程验收后，A公司因陷入债务危机，迟迟不与发包方B公司结算，导致李某无法拿到工程款，李某遂起诉B公司要求支付工程款。法院经审理认为，李某系挂靠在A公司，与B公司并无合同关系，无证据证明B公司知道或应当知道原告系实际施工人的事实，根据合同相对性原则，李某无权要求B公司支付工程款，故驳回原告李某的全部诉求。
工程实务中，“挂靠”主要有两种表现形式，一种是“借用资质型”,主要是无资质或低资质等级的企业借用有资质或高资质等级的企业名义参与投标，中标后以有资质或高资质等级的企业名义与发包人签订建设工程施工合同，最后由借用资质的施工企业进行实际施工；一种为“内部承包型”,此类“挂靠”常见于不具有工程施工能力的个人，寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同，个人组织班组进行实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。不论建设工程施工合同是否有效，已经履行的建设工程施工合同一般不能恢复原状，因此挂靠关系中实际施工人与施工企业之间的债权债务应当参照挂靠协议处理，施工企业取得的工程价款应归实际承包人所有，施工企业为实际承包人支出的费用应由实际承包人承担。
在挂靠施工中，为了保护相对人的信赖利益，还应当注重加强对于第三人的权利保护。第一，实际施工人应当就工程质量对发包人承担连带责任；第二，对外借款用于工程建设、拖欠材料款项的，应按照挂靠人与被挂靠人之间的约定承担责任，构成表见代表的，被挂靠方应当承担责任；第三，当挂靠人施工过程中因侵害他人权利需承担侵权责任时，挂靠人与被挂靠人均应对外承担连带责任。至于挂靠管理费问题，如果施工企业不承担任何管理职责，应认定属违法所得，原则上可以予以收缴。
原告A公司与被告B公司就某工程项目签署《合作框架协议书》,由B公司负责投标材料的编制等工作，由A公司提供中标所需资料和信息。双方约定由A公司承担100%的施工任务，B公司在收到业主款项后，将100%工程款支付给A公司，A公司向B公司交纳3%的管理费。B公司中标后，并未将工程交由A公司施工，现A公司起诉要求B公司赔偿预期利益。法院经审理认为，双方在《合作框架协议书》中的约定，实际是由B公司中标后将工程项目转包给A公司进行施工，该约定违反法律强制性规定，应属无效，原告据此主张预期利益损失，于法无据，不予支持。
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。目前法律对转包和违法分包均作出了禁止性规定，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二、三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
原告A公司系工程的发包方，与被告B公司即施工方签订《某景观菠萝格木板材工程施工合同》,约定承包范围包括但不限于施工图纸及设计变更范围内的菠萝格木板材铺装。B公司在涉案工程中所使用的木材为双柱苏木，并非合同约定的印尼菠萝格木，致使涉案工程无法通过验收。后A公司起诉要求B公司支付工程款，B公司反诉要求A公司赔偿损失。法院经审理认为，根据施工合同的约定，B公司在进场后需安装样板段，且相关材料需经A公司验收合格后方可进行下一步的施工，故A公司有义务且应当对样板材料属性进行甄别和验收；在施工过程中，A公司对于B公司提供的样板予以确认，B公司依此进行了工程的施工，对此A公司亦存在一定过错。法院最终根据双方过错程度进行了裁判。
原告A公司将某学校供电线路和排水改造工程发包给被告B公司，但A公司对于工程施工的时间进行了严格限制，如寒暑假才能施工，且A公司的设计图纸存在多次变更等问题，导致B公司一直未完成施工。B公司起诉要求解除合同、支付对应的工程款；A公司则反诉要求B公司赔偿工期延误的损失。法院经审理认为，A公司在施工过程中曾多次要求B公司变更图纸，且未提供解决方案，A公司存在拖延情形；而B公司也未积极与A公司进行协商处理，在未征得A公司同意的情况下，B公司拒绝继续施工，也构成违约。法院认为，双方对工程工期的延误均存在过错。
原告A公司诉被告B公司要求支付工程款，A公司提交了其作为承包方与B公司签订的《施工班组责任承包合同书》,该合同书加盖了B公司涉案项目的专用章。B公司对该项目章不予认可，并抗辩该合同未加盖其公章，不对其产生法律约束力。法院经审理认为，结合该加盖了B公司涉案项目专用章的合同以及B公司工作人员签署的班组结算单、B公司工作人员的付款记录等证据，认定B公司与A公司存在施工合同关系，判令B公司承担相应付款责任。
对项目管理人员管理松散，项目经理人任用不当，管理人员岗位职责不清晰，印章使用、授权范围不规范，导致项目运行不顺利、进度拖延等。工程资金管理缺少合理化的监督、把控，资金的最终流向与预期规划脱节，财务流程不规范、资金管理不透明导致财务管理人员虚报项目资本等的财务风险。项目经理或管理人员抽取、挪用项目资金，恶意不支付材料款和农民工工资，将外部债务转嫁给建筑施工企业，甚至以项目名义非法吸储，或者以虚假诉讼侵占建筑施工企业资金，严重损害建筑施工企业合法权益。
原告A公司与被告B公司签订《劳务分包合同》,由B公司建设某劳务分包工程，胡某系B公司的驻现场代表。因B公司存在拖欠工人工资的情况未予支付，在街道办的主持下，A公司员工、B公司驻现场代表胡某及被拖欠工资的工人共同签署《人民调解协议书》,确认由A公司代B公司垫付工人工资。后A公司起诉B公司支付垫付的工资。B公司对A公司的垫付行为不予认可，并主张《人民调解协议书》是A公司起草，胡某签署时，并未仔细看协议内容，胡某无权代表B公司签字。法院认为，该调解协议系各方经讨论确定的，胡某系B公司的驻现场代表，B公司以未仔细查看协议内容为由进行抗辩，依据不足。结合各方提交的证据及胡某在分包项目中的地位及职责，法庭确认胡某履行职务行为的效果应当归属B公司，认定B公司应向A公司支付代付的工人工资。
杨某从A公司处承接涉案工程后，找来李某进行部分施工，其向李某提供了施工图纸，并向李某指派了具体工作内容，杨某与李某之间形成劳务关系。李某在提供劳务的过程中受到损害，根据病例记载确诊为电击伤。李某主张曾目睹热熔器在预热时产生火花，杨某亦主张李某曾提出现场可能存在漏电情况，故可采信李某的主张，认定其是在操作热熔器时被电击而坠落受伤。李某在事发前已发现施工现场的设备可能存在漏电问题，但其在未采取任何安全防护措施的情况下攀爬至高处带电作业，从而遭受电击而坠落致伤，其自身有一定过错。杨某没有为李某施工作业提供必要的安全防护措施，且在李某已反复提及现场可能存在漏电隐患的情况下未引起重视，继续指示李某使用带电设备作业，有较大过错。李某、杨某依法应根据各自的过错承担相应的责任。
工程验收包括发包单位对总包单位施工项目的验收，以及总包单位对分包单位施工项目的验收。不及时组织验收的风险主要有：无法及时发现和处理工程可能存在的施工质量不达标、材料使用不合格等问题，影响工程的安全性和工程进度；无法及时发现工程中存在的设计不合理、结构不稳定等安全隐患，一旦发生事故将造成严重人员伤亡和财产损失；部分发包人因付款资金缺乏、无法支付工程款，故采取拖延验收手段以达到拉长支付周期的目的，应承担责任；总包单位不及时进行分包工程验收，分包单位可能就迟延验收提出工程管理损失等索赔，如影响其他工程的进行，总包单位还应承担由此造成的损失。
被告B公司将工程项目分包给原告A公司进行施工，A公司主张B公司尚有部分款项未支付并诉至法院。经查，双方未对涉案工程施工部分进行竣工验收、未进行结算，A公司也未提交竣工验收报告或相关结算材料。案件审理中，A公司申请对工程量进行鉴定，但因涉案工程已完工多年，A公司施工部分为隐蔽工程，因A公司无法提供施工图纸、现场签证单、竣工验收报告等资料以确认具体工程量，故鉴定机构无法对A公司施工的工程量及对应工程造价进行鉴定。
建设单位依据竣工验收要求对建筑施工企业提出整改意见后，施工企业未及时组织整改，导致竣工结算被拖延，应承担逾期竣工的责任。另外，若验收不合格的，监理人会按照验收意见发出要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施的指示，由此增加的费用和(或)延误的工期应由承包人承担。因此，在竣工验收不合格时，承包方存在负担额外整改费用的风险。同时，由于工程建设项目的整改项目往往比较细碎且项目较多，会耗费较长的时间导致工期延长，若在验收时未留有足够的整改时间，可能会因超出合同约定的竣工移交时间节点而产生工期延误的违约金支出。
原告A公司与被告B公司就绿化工程项目签订施工合同。B公司已施工完毕，并申请验收，A公司对该绿化工程进行验收，并记载有8项内容需要整改，其他部分合格。B公司并未按验收结果进行整改。绿化工程在交付后，出现了地面石材泛碱、发黑现象，法院委托鉴定公司对石材泛碱、发黑原因进行鉴定，鉴定意见显示，铺贴石材无明显质量问题，泛碱、发黑的原因系现场施工方法不严谨、石材板材没有防水效果所致。B公司未按要求对工程进行整改，造成了A公司的损失，法院酌情判令B公司向A公司退还部分工程款项。
未经竣工验收擅自使用存在巨大风险，未经验收的工程可能造成安全隐患、引发社会不稳定因素。根据最高人民法院司法解释的规定及司法实践裁判，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利或者赔偿的，法院不予支持。建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或者强行使用的，可视为发包人认可建设工程质量，或者即使工程质量不合格，其亦自愿承担质量责任。因此，发包人丧失要求承包人(施工人)在合理期限内无偿修理或者返工、改建的权利，也丧失因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定且承包人拒绝修理、返工或者改建时，请求减少支付工程价款的权利。此外，未经竣工擅自使用，可能存在违法违规的风险，受到法律的处罚，如：将面临被责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的行政处罚责任。
原告A公司(建设单位)与被告B公司(开发商)签订施工合同，并约定竣工时间为1999年12月。A公司开展施工过程中，B公司又将部分本应由A公司施工的工程分包给其他施工人，最终因该工程分包单位较多等因素，未能如期竣工。双方并未就涉案工程办理竣工验收。B公司于2000年3月实际占有使用该工程，并于2001年5月举行竣工仪式。A公司起诉B公司请求支付工程款及利息，B公司反诉A公司支付迟延交工的损失。法院经审理查明，涉案工程未经验收，但B公司已经实际使用涉案工程，且在使用前，通知包括A公司在内的各施工单位撤出工地，故以转移占有建设工程之日为竣工日期，B公司应向A公司支付工程款及利息。涉案工程因发包方B公司原因导致工期延误，B公司应自行承担工期延误的违约责任，故依法驳回B公司反诉请求。
《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该法律条款并非单方面加重未经验收擅自使用工程的发包人的责任，对于承包人应当履行的义务，也涵盖在该法律条款内：第一，如果不存在建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的事实，则不适用该条款；第二，对于发包人未使用的部分，不适用该条规定，承包人仍应当承担责任；第三，发包人擅自使用建设工程之前，并无证据证明建设工程存在质量问题，但若该质量问题已经存在，则承包人应当承担相应责任；第四，虽然发包人在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用，但发包人仍然有权就建设工程的地基基础工程和主体结构在合理使用寿命内出现质量问题请求承包人承担相应民事责任。
(1)对于发包人，应当按照合同约定积极推进竣工验收工作并要求承包人配合，不在验收合格前使用工程。确因特殊情况需要提前使用未经竣工验收的工程的，应确保提前使用工程存在一定的必要性和合理性。此外，为避免提前使用工程后承包人拒绝承担质量保修责任，发包人在提前接收和使用工程时对于已发现的工程质量问题，应及时书面要求承包人进行维修，并通过拍照、摄像、公证、第三方检测等方式留存固化相关证据，以证明工程质量问题在发包人提前使用工程前已经存在；
实践中签证不规范，会导致无法确定工程量、结算无法进行等不利后果。签证不规范的表现主要有以下几种：(1)应当签证的未签证。实践中有的发包人在施工过程中随意性较强，施工中经常改动原始设计部位，既无设计变更，也不办现场签证，到结算时往往发生补签困难，引起纠纷。还有的承包人不清楚哪些费用需要进行签证，缺少签证的意识。(2)不规范签证。现场签证一般情况下需要发包人、监理人(如有)和承包人三方共同签字才能生效，缺少任何一方都属于不规范签证。(3)违反规定的签证。有的承包人采取不正当的手段，获得一些违反规定的签证。(4)内容不明确的签证。有的签证对增、减工程量的范围和原因表述不清。(5)签证的费用表述不明确，甚至未对费用作出规定。
原告A公司与被告B公司签订建设工程施工合同，该合同为固定总价合同。施工过程中，工程存在设计发生变更的情况，A公司起诉要求B公司支付因设计变更而增加工程量的工程款，对此A公司提供了131份签证单予以证明，签证单中有B公司施工现场负责人王某、罗某等多人签字确认。B公司主张签证单未经合约人员签字确认，应当认定无效。法院经审理认为，B公司曾根据王某、罗某签署的签证单支付过对应的款项，故签证单有效，B公司的上述人员在签证单上签字的行为属于职务行为，其法律后果应由B公司承担；签证单系B公司对A公司施工工程量的签认证明，应当作为工程价款结算的依据，B公司应以现场签证单为依据，向A公司支付变更部分的工程价款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证单是一种重要的法律文件，对于解决合同履行过程中的争议具有重要异议。签证单应符合以下具体要求：格式应当规范，现场签证应当采用书面形式，由三方参建主体(业主、监理、施工)代表签字或盖章，并注明签证日期；内容应当具体明确，应包括签证的工程内容、工程进度、工程质量等方面的要求，应当真实、客观地反映现场情况；签证单应当符合法律法规的规定，应当在签证内容完工并验收合格后规定时间内(或合同约定期限内)办理。
实践中，认定工程量变更的依据除签证外，主要还有以下几种方式：(1)会议纪要。会议纪要中涉及工程量变更的内容可视为对合同有关内容的补充；(2)工程检验记录。如建筑定位放线验收单、基础验槽记录、钎探记录、轴线检查记录、设备开箱验收记录、水电消防实验、试压记录等，都能在一定程度上反映出工程量的变化；(3)工程洽商记录。一般用以记载工程施工中地下障碍的处理、工程局部尺寸材料的改换、增加或者减少某项工程内容的情况；(4)工程通知类材料。只要承包人能够举证证明工程量变化系发包人的意思表示或者得到发包人的认可，这些证据材料都可以作为认定工程量变化的依据，应注意搜集整理。
被告B公司将工程项目分包给第三人C公司，C公司将涉案工程交给原告A公司进行施工。涉案工程于2016年竣工验收、交付使用，B公司于2017年向A公司支付一笔工程款后，未再支付其他费用。现A公司起诉B公司要求支付剩余工程款及利息。法院经审理认为，A公司提交的工程结算单等资料中仅有C公司相关工作人员签字，无B公司的盖章确认，无法认定原、被告之间存在建设工程施工合同关系。因涉案工程无法鉴定造价，判决驳回原告A公司的诉讼请求。
建设工程造价结算可能通过审计确定，根据审计主体的不同，可将审计分为行政审计、社会审计(民间审计)、(发包人)内部审计。实践中，存在合同中约定以审计结果作为结算依据，但发包方长期不进行结算审计，或以不符合结算审计、审计结果与实际投入偏差过大等理由拒绝向建筑施工企业支付工程价款的情况。此外，也存在审计结算困难等问题，如工程合同签订不规范，工程结算计价难以确定；建设单位存在将单项工程支解后分包、指定基建材料等不正常举动而增加工程造价的审计难度等问题。
原告A公司(承包人)与被告某学校(发包人)签订《建设工程施工合同》,约定工程最终造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。A公司组织施工后，工程经验收合格交付使用。A公司起诉学校要求支付工程款，并在诉讼中申请司法鉴定，某学校认为工程未经审计，不能将鉴定结论作为结算依据。法院认为，合同中虽约定审计结论作为最终结算依据，但该工程在已使用2年的情况下，被告还未向财政、审计部门提交资料，启动审计，故法院依法委托鉴定的结论可以作为认定工程造价的依据。
(1)谨慎采用垫资模式施工。建筑施工企业对要求垫资的项目，除了要充分了解建设单位信用状况、分析其是否具备足够资金，保障工程款进度外，还应综合自身的经济实力，分析垫资比例，充分考量工程的盈利情况，量力而行，审慎决定。不应为抢占市场而盲目垫资、负债施工。同意采用垫资施工模式的，要尽量在合同中约定垫资利息，如果未明确约定垫资利息，则无法主张利息。垫资施工后应重视工程资金的清收与质保金回收，根据约定付款节点、支付条款等预备付款资料，第一时间与建设单位对接。同时，还应了解建设单位不付款的理由，审查自身是否存在履行不当情形，及时补正手续、弥补瑕疵并固定证据，敦促完成付款。针对账龄长的应收账款，除与建设单位展开有效对接沟通外，还应考虑尽早通过法律程序实现资金回笼；
(2)在建设工程施工合同中，双方没有约定商票支付或约定不明的情况下，若建设单位提出以商票支付工程款的，施工单位有权拒绝。若施工单位同意接受建设单位以商票支付工程进度款，应当审核承兑人的资信状况和支付能力，评估对方到期能否兑付的风险，避免承兑汇票到期不能及时承兑。在承兑人丧失商业信誉的情况下，施工单位可以行使不安抗辩权，拒绝接受商票，或者要求建设单位、第三人提供担保，同时书面约定无法承兑仍保留按基础法律关系主张工程款及相应违约责任的权利，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其它方式收回工程款。若商票到期无法承兑，持票人应依据票据法相关规定在提示付款期限内提示承兑，保留无法承兑或拒付的证据。商票被拒绝承兑，发包人事实上并未履行付款的义务，承包人同时享有票据权利和建设工程价款请求权，承包人可以选择行使，但不能双重受偿；
(4)依法及时行使建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,这是法律对建设工程施工人权利的优先保护，但应当强调的是，根据相关司法解释规定，建设工程价款优先受偿权必须在法定期限内即在发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月内行使。
